11.02.2012 - orbk.net

Форекс в Україні – в полі правового регулювання чи поза ним?


Автор Валерія Голубчик, консультант юридичної компанії “БДО Лігал Україна”

Ринок Форекс є величезною мережею валютних дилерів, пов’язаних між собою телекомунікаціями та розповсюджених по всьому світу, які працюють цілодобово як єдиний цілісний механізм. Форекс вважається глобальним обмінним пунктом. Цей ринок називають одним із найперспективніших способів інвестування особистих коштів. Проте майже нікого не бентежить те, що Форекс, будучи професійним посередником, юридично перебуває в зоні офшорного регулювання, або наприклад що всі спірні моменти клієнтам доведеться врегульовувати не ближче ніж у Лондонському арбітражному суді. Загалом на українському ринку Форекс панує майже повна свобода.

Форекс (з англ. Forex від FOReign EXchange-обмін іноземної валюти) – міжбанківський міжнародний валютний ринок. В українській та російських мовах термін Форекс зазвичай використовується у вужчому контексті, а саме як синонім спекулятивної торгівлі валютою через комерційні банки або дилінгові центри, тобто синонім маржинальної торгівлі. За даними Всесвітнього банку, щоденний обсяг операцій на ринку Форекс у 2010 році становив 4 трильйони доларів США.

В Україні Форекс з’явився в кінці 90-х років ХХ століття з початком розвитку ринкових відносин. Спершу це була технологія, що діяла винятково всередині деяких банків. Але національне валютне законодавство не дозволяло вільно укладати валютні контракти, та ще й спекулятивного спрямування. Така технологія була можлива винятково у тих банках, які мали змогу оперувати достатньо великими коштами за межами валютного нагляду Національного банку України. Тому громадянам України довелось знайомитись з Форексом винятково через представництва іноземних дилінгових центрів.

Від моменту появи і становлення Форексу в Україні нічого не змінилось – ринкові відносини широко розвились в Україні, сам Форекс набув широкого розповсюдження в державі, розгорнулась широка агітаційна та рекламна компанія, по залученню клієнтів до участі в ринку Форекс, проте національне законодавство так і не врегулювало діяльність останнього в Україні.

Контроль за проведенням валютних операцій в Україні здійснює Національний банк. Однак вільного необмеженого проведення конвертаційних операцій законодавство нашої держави не передбачає. Так само не існує досконалої законодавчої основи для маржинальної торгівлі. Через особливості валютного та податкового законодавства зареєстровані в Україні дилінгові центри зазвичай не мають юридичного права на надання фінансових послуг. Найчастіше вони діють на підставі ліцензії на букмекерську діяльність. Більшість же великих дилінгових центрів взагалі мають закордонну реєстрацію, а місцеві представництва не несуть жодної юридичної відповідальності або у них взагалі відсутня офіційна реєстрація. Клієнт такої компанії зазвичай не має реальної можливості оскаржити дії і отримати захист у конфліктних ситуаціях.

Сам валютний ринок в світовому масштабі регулюванню не підлягає. На відміну від відносин брокера з клієнтом, які в розвинених країнах регулюються досить детально. Відносини брокера і клієнта в України не мають законного підґрунтя і не врегульовані чинним законодавством. Операції з активами на ринку Форекс проводять безпосередньо так звані «трейдери». Інструментом таких операцій виступають грошові кошти клієнтів, яких називають «інвесторами».

Досліджуючи практику проведення валютних операцій на ринку Форекс, насамперед доцільно звернути увагу на договори, що укладаються між інвестором та представником компанії. За умовами такого договору компанія уповноважується діяти як агент, або брокер з метою виконання інструкцій інвестора з купівлі-продажу фінансових інструментів на фінансових ринках. Як свідчать наявні факти, у певних випадках умови щодо предмету такого договору відсутні взагалі або прописуються не досить чітко. Замість зазначення в договорі його істотних умов у ньому містилось посилання на веб-сайти. Проаналізувавши укладені договори, можна дійти висновку, що деякі із них можна вважати нікчемними або такими, недійсність яких може бути доведена у суді.

Окрім цього, закон встановлює певні обмеження щодо предмету управління. Так, в управління не можуть передаватися грошові кошти, крім випадків, коли право здійснювати управління грошима прямо встановлено законом. На сьогодні право управління грошовими коштами, яке встановлене законом, надано банківським установам та іншим фінансовим установам (на підставі Законів України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», «Про банки і банківську діяльність»). Торгівля ж на ринку Форекс передбачає класичне управління грошовими коштами, а отже, діяльність трейдера має ґрунтуватися насамперед на базовому законодавчому акті, Законі України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг». З огляду на п.4 ч.1 ст.34 закону, при здійсненні діяльності з надання будь-якої фінансової послуги, якою зокрема є довірче управління активами, що передбачає пряме або опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб, слід отримувати відповідну ліцензію в Національній комісії, яка здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг. Відповідно, відсутність такої ліцензії у трейдера є підставою для визнання недійсним договору доручення на довірче управління, а також для накладення штрафу на трейдера.

Щодо фінансових активів, які передаються у довірче управління трейдеру за договором доручення, то і тут ми бачимо відсутність правового регулювання. На практиці кошти інвестора мають відображатися у вигляді запису на спеціальному рахунку, відкритому в Інтернеті на визначеному сайті (так званий «віртуальний рахунок»). Зазначимо, що відкриття такого рахунку не регулюється нормативно-правовими актами НБУ, і зокрема відомою Інструкцією НБУ №492. Враховуючи те, що фінансовими активами є кошти, а кошти в Україні можуть існувати в готівковій або безготівковій формі, то відповідно отримані від інвестора кошти, що мають перейти з готівкової форми у безготівкову, мають бути внесені на відповідний рахунок трейдера або інвестора, відкритий саме у банку. Оскільки вказані кошти мають бути переведені на віртуальний рахунок інвестора чи трейдера, вони мають отримати статус електронних грошей, правове регулювання питань щодо яких здійснюється на підставі Постанови НБУ «Про внесення змін до деяких нормативно-правових актів національного банку України з питань регулювання випуску та обігу електронних грошей». Відповідно до п.1.4 вказаної Постанови емітентом електронних грошей, тобто особою, яка випускає такі гроші, виступає виключно банк. Розповсюджувати електронні гроші (тобто, здійснювати операцію з надання їх користувачам), здійснювати з такими грошима обміні операції має право так званий «агент», який є юридичною особою і уклав з банком відповідний договір. Слід прийняти до уваги встановлені законодавством обмеження використання електронних грошей. Так, якщо користувачем електронних грошей виступає фізична особа (не підприємець), то законодавство дозволяє їй використовувати її електронні гроші лише для розрахунків з торговцями за товар та перераховувати електронні гроші іншим користувачам-фізичним особам. Звідси випливає висновок про те, що у разі використання електронних грошей на ринку Форекс інвестором-фізичною особою, ці кошти можуть бути перераховані трейдеру, який є фізичною особою, або торговцю в якості розрахунку за товар. Однак, враховуючи те, що фізична особа не може бути управителем в договорі управління майном, про що зазначалось раніше, операції між такими категоріями осіб з електронними грошима будуть вважатися правомірними, якщо між ними буде укладена інша договірна конструкція, аніж та, яка передбачає довірче управління коштами. При цьому, зміст такого договору також не повинен вказувати на наявність в ньому довірчого управління майном. Якщо користувачем електронних грошей виступає суб’єкт господарювання, то законодавство дозволяє йому використовувати йому електронні гроші лише для розрахунків з торговцями за товар.

Проаналізувавши вимоги закону і застосувавши їх до певної ситуації у відносинах між трейдером та інвестором при здійсненні валютних операції на ринку Форекс, можна ідентифікувати численні порушення законодавства, які впливають або можуть вплинути на інтереси перш за все інвесторів.

Дилери, що працюють на ринку Форекс по всьому світу, чудово розуміють те, що законодавства країн, в яких вони діють, або прямо забороняють таку діяльність, або така діяльність не є законодавчо врегульованою. Тому механізм їхньої роботи є направленим на уникнення юридичної відповідальності. На практиці брокерські центри створюються поза межами держав, в яких вони діють (при чому досить часто місцем створення стають класичні офшорні зони), тоді як діяльність в державах зводиться виключно до пошуку та залучення клієнтів, реклами діяльності брокерів та безпосередньо самого ринку, що зазвичай здійснюється без отримання ліцензії на рекламу фінансових послуг, шляхом створення завуальованої реклами. Таким чином, ризик юридичної відповідальності трейдерів і дилерських компаній знижується, а ризик інвесторів збільшується прямо пропорційно.

Рекомендую:

Як працює Форекс? Щоб зрозуміти торгівлю на ринку Форекс наводимо маленький приклад . Наприклад , якщо ви думаєте , що євро буде рости по відношенню до долара США , ...
Чи знаєте Ви про своє право на відпустки ?!... Основними нормативно-правовими актами, які регулюють на сьогоднішній день питання надання відпусток найманим працівникам, які працюють на підприємства...


Інтернет / Бізнес Брокер / Клієнт / офшор / Право / регулювання / ринкові відносини / США / Україна / уникнення юридичної відповідальності / Форекс / юридично /